Buenos Aires, 29 de agosto de Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:


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1 Expte. nº 5042/06: B., A. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido Buenos Aires, 29 de agosto de 2007 Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta: 1. La señora A. B. por derecho propio y en representación de sus hijas menores de edad, F. P. S. y C. E. D., promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante: GCBA) para que su grupo familiar fuera incluido en el programa de emergencia habitacional (fs. 1/11 vuelta). En la demanda expresó que convivía con sus tres hijos uno de ellos, P. A. D., mayor de edad, que fue desalojada del departamento que alquilaba, que sus hijos mayores se encuentran desocupados, que ella trabajaba en tareas domésticas en una casa pero le resulta imposible abonar un lugar donde vivir, que recibía el plan jefes de hogar, y que la menor de sus hijas concurría regularmente a la escuela. Agregó que percibió un subsidio habitacional hasta el mes de marzo de 2003 y que, a su vencimiento, solicitó su extensión. Ante su pedido, el GCBA le indicó que debía hacer una propuesta de salida estable, la cual le resultó imposible efectuar. La señora B. relató que, ante la inminencia del desalojo, requirió a la Secretaría de Desarrollo Social del Gobierno local la extensión del subsidio habitacional que le fuera otorgado con anterioridad pero, ante la falta de respuesta, solicitó la asistencia de la Defensoría. Desde allí, se requirió al Coordinador General del Programa de Atención a Familias en Situación de Calle que informara sobre la situación de los actores ante ese organismo. La parte actora cuestionó el artículo 6º del decreto nº 895/2002 en tanto establece que los subsidios habitacionales se otorgan por única vez, por un monto máximo por familia por considerar que la modalidad de implementación del beneficio es incongruente con los fundamentos de ese decreto, ya que al no haber mejorado la situación de las personas asistidas, éstas volverían a la situación de calle. Planteó la inconstitucionalidad del artículo 6º del decreto nº 895/2002 y de toda otra norma que implique restringir el derecho a acceder a los planes de emergencia habitacional que encuentren igual fundamento (fs.10 vuelta). Los accionantes solicitaron también, como medida cautelar, que se los incluyera en los programas de emergencia habitacional mientras durase la tramitación de la causa. 1

2 2. La medida cautelar fue decretada favorablemente con fecha 30 de mayo de 2005 (fs. 40/41). Se ordenó a la Secretaría de Promoción Social del GCBA que asignara a la actora y sus hijos un lugar en los programas de emergencia habitacional. La Procuración General acreditó el cumplimiento de la decisión señalando que se informó a la actora que por decisión judicial su grupo familiar ha sido incorporado al Programa Atención a Familias en Situación de Calle, el que cubrirá su alojamiento hasta que recaiga sentencia definitiva (fs. 50/51). 3. La Procuración General contestó la demanda mediante el informe de fs. 69/72 vuelta y la parte actora se expresó al respecto a fs. 74/79 vuelta. 4. La jueza de primera instancia dictó sentencia haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta por A. B. (DNI nº ), por derecho propio y en representación de sus hijas menores de edad, ordenando a la Administración adopte las medidas necesarias a fin de que la amparista cuente inmediatamente, en el plazo de dos días, con un alojamiento adecuado para el grupo familiar, el cual deberá ser mantenido mientras el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no demuestre fehacientemente en estos actuados que la situación de vulnerabilidad de la actora y su grupo familiar ha cesado; con las costas a la demandada vencida... (fs. 95/97 vuelta). 5. La sentencia fue apelada por la demandada (fs. 102/107). La parte actora (fs. 110/116 vuelta) al contestar agravios y el Ministerio Público Tutelar (fs. 118/121 vuelta y fs. 126/127 vuelta) al dictaminar solicitaron el rechazo del recurso. La Fiscal de Cámara propició que se revoque la sentencia recurrida (fs. 129/130). 6. La Sala I de la Cámara rechazó el recurso (fs. 132/134). En los fundamentos señaló que no es objeto de controversia en autos que los amparistas continúan en una situación de emergencia habitacional, citó precedentes en los que estableció que más allá del vencimiento de los plazos previstos, la Ciudad no podía suspender dicha cobertura si no se hallaba demostrado el cumplimiento de los objetivos de los programas, expresó que, a pesar del agotamiento de las prestaciones del decreto n 895/02, la continuidad de la situación de vulnerabilidad de los actores obliga al Estado local a continuar con su asistencia mediante el cauce que considere adecuado, sin que corresponda a los jueces definir el modo en que la atención será brindada. Por ello consideró inoficioso expedirse sobre la pretendida inconstitucionalidad del art. 6 del decreto nº 895/02, pues como queda dicho, el deber del Estado local de asistir a los actores puede canalizarse por medio de cualquier otro plan idóneo. 7. El Gobierno de la Ciudad interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 138/146) con base, entre otros, en los siguientes agravios: a) la acción era abstracta desde el inicio; 2

3 b) de los arts. 31, CCABA y 14 bis, CN, no nace un derecho exigible a continuar siendo asistidos por el Estado cuando se agotan las prestaciones fijadas en la normativa vigente; c) los arts. 31, CCABA y 14 bis, CN, no permiten afirmar que las personas tienen derecho sine die a disfrutar de subsidios otorgados con carácter excepcional; d) la decisión desconoce que el Poder Legislativo determina en la Ley de Presupuesto los recursos que la Administración puede disponer, y los jueces impactan indirectamente en el nivel de tributación; e) la exigencia de progresividad establecida en el PIDESC impide la adopción de medidas generales deliberadamente regresivas, lo que no puede predicarse del programa establecido por el decreto n 895/02; ni puede considerarse de tal manera el cese de la prestación estatal una vez que los beneficiarios percibieron el monto total del subsidio establecido. La interpretación dada por la sentencia al Pacto desvirtúa el sentido de las obligaciones que surgen de él para los estados parte e interpreta erróneamente las normas involucradas en la causa. La parte actora contestó el recurso y solicitó su rechazo (fs. 153/182 vuelta). La Sala concedió el recurso (fs. 184 y vuelta). 8. Recibidas las actuaciones por el Tribunal, el señor juez de trámite dispuso ciertas medidas para regularizar la integración de la litis (fs. 192/197) y citó a las partes a una audiencia, en atención a la vigencia de una nueva normativa (decreto n 690/06) que derogó y sustituyó el régimen tenido en cuenta durante la tramitación del amparo (fs. 198). Recibida la audiencia (fs. 204), se requirió el dictamen del Ministerio Público (fs. 205). El señor Fiscal General Adjunto consideró que debía hacerse lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por el GCBA, revocar la sentencia y declarar inadmisible el amparo (fs. 207/215 vuelta). La señora Asesora General Tutelar, al contestar la vista conferida, sostuvo que debía desestimarse el planteo de la recurrente (fs. 222/227). Fundamentos Los jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde dijeron: 1. El mismo día en que se dictó la sentencia de Cámara que resolvió el recurso de apelación planteado por el GCBA, se publicó el decreto nº 690/GCBA/06 del Poder Ejecutivo local (BOCBA nº 2463 del 21/06/06) que en su artículo 1 deroga expresamente el decreto nº 895/02, sus normas reglamentarias y complementarias, y crea el Programa de Atención para Familias en Situación de Calle con el fin de adecuar y mejorar la atención de las familias en estado desamparo habitacional (conf. considerandos, decreto nº 690/GCBA/06). 3

4 Conforme a la regla según la cual las sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevivientes a la interposición del recurso (cf. doctrina de Fallos: 310:112; 311:787; 313:344; 315:2074; 318:342, entre muchos otros, aplicable al recurso de inconstitucionalidad local), resulta evidente que la pretensión objeto de esta acción judicial orientada a lograr que el GCBA preste asistencia habitacional a la actora y a su grupo familiar, no se rige hoy día por el decreto nº 895/02, sino por el referido decreto nº 690/ Las cuestiones planteadas en el recurso de inconstitucionalidad por el GCBA, así como la incidencia de la nueva regulación efectuada por el decreto n 690/06 en la situación de la actora y su grupo familiar, y la circunstancia que hasta el día de hoy las personas se encuentran cubiertas por la asistencia brindada en cumplimiento de la medida cautelar ordenada en primera instancia, ponen en evidencia la sustancial semejanza entre las cuestiones a decidir en estas actuaciones y lo resuelto por el Tribunal en un reciente pronunciamiento [in re: GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: B., M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), expte. nº 4757/06, sentencia del 25 de abril de 2007]. En consecuencia, y por razones de brevedad, me remito a los fundamentos que expuse en el voto conjunto que emitimos con la señora jueza Ana María Conde en esa sentencia; que, por lo demás, es de conocimiento de las partes ya que el demandado es el mismo, el GCBA, y los actores fueron asistidos por el Defensor de Primera Instancia tanto en este como en aquel juicio. 3. Así entonces, corresponde rechazar el agravio esgrimido por la demandada en torno al alegado carácter abstracto de la demanda. Sobre este punto sólo cabe recordar que los actores, antes del dictado de la medida cautelar, no se encontraban ya a cubierto de la asistencia estatal. Fue precisamente por la orden del a quo que se le restableció la ayuda económica para afrontar el pago de los alquileres. De tal manera, la pretensión no era abstracta ab initio ni lo es ahora. Ello así, por cuanto no está controvertido en autos que la parte actora se encuentra efectivamente en una grave situación de emergencia habitacional. En oportunidad del dictado de la sentencia de Cámara, se dejó sentado que la demandada no había demostrado que esa precaria situación se hubiese modificado a ese momento (fs. 132/134, punto V), circunstancia que tampoco aconteció en la audiencia que tuvo lugar en esta sede con fecha 9 de marzo del corriente año (fs. 204). Por lo demás, no existen constancias que acrediten que la demandada haya ofrecido a la parte actora cualquier otro plan o propuesta para asistirla en la búsqueda de alternativas de solución para su problema habitacional, y que llevarían a encuadrar el caso de autos desde la óptica de lo resuelto por este Tribunal in re: Panza, Angel R. C/ GCBA s/ amparo, expte. n 4270/05, sentencia de fecha 23 de mayo de 2006, y Toloza, Estela Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de 4

5 inconstitucionalidad concedido, expte. n 4568/06, sentencia de fecha 9 de agosto de En la actualidad, como se refirió anteriormente, el régimen jurídico que disciplina la materia ha variado. Es por ello que corresponde considerar la situación de la accionante de cara a lo decidido por la Cámara a fs. 132/134 y a esta nueva realidad existente en el plano jurídico. El GCBA oportunamente entendió que la amparista y su grupo familiar reunían los requisitos exigidos para ser incorporados al programa del decreto n 895/02 (fs. 30). Una vez agotado dicho plan, ante la inminencia de un desalojo y la negativa del GCBA a extender el subsidio otorgado que le permitiese solventar el alquiler de una vivienda, la actora accionó judicialmente. En virtud de la medida cautelar otorgada, fue incorporada nuevamente a ese programa hasta el dictado de la sentencia definitiva (fs. 60). Surge de autos que la misma recurrente admite que el programa implementado por el decreto n 895/02 fue derogado por el nuevo régimen previsto en el decreto n 690/06 y que tanto éste como las modificaciones anteriores se fueron nutriendo de la experiencia recogida con la implementación del decreto n 895/02... a fin de mejorar la atención de las familias en situación de calle (fs. 145/vuelta). El GCBA afirma que el referido programa del decreto n 690/06 asiste a familias o personas solas en situación de calle, entendiendo por tal a aquellas que se encuentran en inminente situación de desamparo habitacional, o se hallen transitoriamente sin vivienda o refugio por causa de desalojo u otras causas (fs. 145 vuelta). De lo hasta aquí expuesto se desprende que corresponde encuadrar a la actora y a su grupo familiar como destinatarios del nuevo programa, puesto que en la actualidad resulta ser el vigente en la materia y el inmediato sucesor de aquel por el que se accionó judicialmente. Ahora bien, la incorporación de los actores al citado plan recién comenzará cuando el Gobierno admita formalmente al grupo familiar de la señora B. dentro de las previsiones establecidas en la norma regulatoria por cuanto así lo ordena esta sentencia en forma definitiva. 4. En punto al cuestionamiento de la demandada referido a la interpretación efectuada por la Cámara sobre las disposiciones constitucionales nacionales y locales y del PIDESC relativas al derecho a la vivienda, en tanto se entendió que establecían en cabeza de la demandada un obligación sine die a la prestación de asistencia, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por aquellos argumentos desarrollados en B. aplicables a la situación de autos. Conforme allí se expresara, la suficiencia o insuficiencia del nuevo programa para paliar el riesgo de que los actores se encuentren sin recursos para afrontar el pago del alquiler de su vivienda al vencimiento de las 10 cuotas que establece el art. 5 del decreto n 690/06, sólo será pasible de valoración ante la inminencia de su vencimiento. Será en ese momento cuando podrá conocerse: a) si la actora y su grupo familiar continúan con la necesidad de asistencia estatal para la satisfacción del derecho a una vivienda digna, b) si el Gobierno ha cumplido en brindar la orientación sobre las posibles estrategias 5

6 para superar la situación y cuál ha sido la actitud asumida por los beneficiarios del Programa y c) si el régimen normativo actualmente vigente se mantiene o si ha sido modificado. 5. Así entonces, por las consideraciones expuestas en la causa B. ya citada y por las puntualizaciones aquí realizadas, corresponde: a) hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA, b) confirmar las sentencias anteriores en cuanto ordenan proveer un alojamiento adecuado para el grupo familiar en el marco de los programas de emergencia habitacional, regulados actualmente por el decreto n 690/GCBA/06; c) imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad en el orden causado (art. 14, CCABA). Así lo votamos. El juez Luis Francisco Lozano dijo: 1. Adhiero al voto del Dr. José O. Casás. Las características del grupo familiar que reclama la asistencia, la medida cautelar vigente a favor de los actores, y el hecho de que luego de dictada la sentencia del a quo el decreto 690/06 reemplazó al 895/02 evidencian la sustancial analogía entre la cuestión de autos, y la resuelta in re GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: B., M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), expte. nº 4757/06, sentencia del 25 de abril de En ese orden de ideas, tal como sostuve en mi voto en dicho precedente, las características de la pretensión articulada en autos y la de la sentencia que, en lo que ahora importa, acordó ex nunc el derecho reclamado, impone analizar la normativa que establece, en la actualidad, las condiciones de acceso y alcance del programa habitacional vigente (vgr. decreto 690/06). En este sentido, tal como afirma el Dr. José O. Casás en su voto, carece de interés expedirse en relación con el régimen del decreto 895/02. Lo contrario supondría desconocer la regla según la cual nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de las normas. 2. Asimismo, en autos, al igual que en el mencionado precedente, no pueden prosperar los agravios del recurrente orientados a demostrar que, tal como lo califica, el amparo impetrado es abstracto porque el GCBA brindó a los accionantes los beneficios del decreto 895/02. Las razones de ello radican en que el recurrente no ha mostrado haber dado cumplimiento a las pautas de prioridad en el otorgamiento del beneficio, expuestas en el punto 4 de mi voto en el mentado precedente. En dicho punto sostuve que: 6

7 El art. 31, inc. 1, de la CCBA manda: [resolver] progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos. Este texto brinda pautas a las que deben acomodarse los órganos políticos. Por una parte, prioriza la necesidad habitacional por sobre otras. A su turno, prevé que las soluciones que ponga progresivamente en marcha el estado local deben privilegiar el acceso de las personas según pautas que indica inequívocamente, si bien librando ciertos ajustes a decisión de los poderes políticos encargados de dar carnadura al mandato. Por su parte, para ejecutar ese mandato constitucional la Administración, asumiendo la interpretación que le corresponde formular para concretar la competencia a su cargo, estableció las prioridades ponderables para asignar el subsidio habitacional. El decreto 690/06 prevé: Artículo 7 - Para la determinación del monto a otorgar, la autoridad de aplicación debe tener en cuenta las siguientes condiciones: a) composición de la familia, considerando en especial los casos de familias monoparentales a cargo de la mujer, b) situación de empleo de los miembros del grupo familiar, c) que el grupo familiar se encuentre compuesto por personas con capacidades especiales, menores en edad escolar, o personas con enfermedades prolongadas y/o graves, mujeres en período de gestación, d) ingresos per cápita, e) cantidad de miembros que componen el grupo familiar, f) si se trata de un grupo familiar en situación de riesgo. A la luz de estas pautas debemos examinar la cuestión que propone la recurrente. Vale comenzar por preguntarnos cómo medir las necesidades a fin de efectuar la ponderación que manda la norma. Parece una verdad de Perogrullo que las necesidades deben ser medidas en cada oportunidad o, para decirlo de otro modo, cuando existen. No cabe comparar la necesidad del sujeto A en el momento t1 con la del sujeto B en el momento t2. Debemos, en cambio, medir la de A y B en el momento t que corresponda a la prestación que el estado ejecute. Desde ese ángulo, aunque quepa quizás afirmar que las necesidades de A, que percibió la totalidad del monto estipulado por el decreto 690/06 en las cuotas previstas, puedan ser presumidas iguales o menores que las de B, cuyas condiciones personales suponemos iguales al solo fin del ejemplo. Empero, profundizando el análisis, puede verse que las necesidades de un grupo familiar C con niños, que ha cobrado y gastado la suma considerada son, a la luz de criterios objetivos recogidos en la CCBA 7

8 y en tratados internacionales (v.gr. arts. 3, 4, 5 y 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño), mayores que las del individuo solo, suponiendo iguales las restantes circunstancias. Es que haber recibido una ayuda en el pasado no resuelve el problema del presente, especialmente cuando la ayuda no está destinada a terminar el problema sino, a lo sumo, a paliar momentáneamente sus efectos. En tales condiciones, una regla que prioriza al solitario A por sobre el grupo C porque ya ha consumido el subsidio quiebra las pautas que la CCBA prevé para el programa que propicia. La discontinuidad del subsidio no es per se el problema, ni corresponde al poder judicial expedirse sobre la idoneidad de la política que implementan los planes sociales destinados a superar el déficit habitacional. En cambio, la pauta en función de la cual se administra el beneficio requiere y admite control a la luz de las directivas que surgen del transcripto art. 31 de la CCBA cuando vienen controvertidas por parte legitimada. Las constancias de autos acreditan que la Administración, por un lado, no otorga la extensión del subsidio a la parte actora en el caso, una familia biparental, con hijo menor escolarizado aunque el plan social en el que el beneficio se inscribe subsista con similares características (vgr. decreto 690/06) y, por otro, ello ocurre sin que quede demostrado que los nuevos beneficiarios del programa ostentan una situación de mayor vulnerabilidad que la de los accionantes (vgr. en nuestro ejemplo acceso al programa de A con desplazamiento de C). Mientras que el egreso del programa evaluado a la luz de los parámetros previstos por el art. 31 de la CCBA y su reglamentación, asegura que los recursos presupuestarios asignados a solucionar progresivamente el problema habitacional, necesariamente finitos, resultan congruentes con una distribución que atiende el nivel de exposición del beneficiario, aplicar el decreto de modo automático y sin otra prioridad que, por ejemplo, el orden de llegada al registro de beneficiarios vulnera pautas mínimas de razonabilidad. Es deber de la autoridad de aplicación mostrar que la discontinuidad del beneficio recibido por la familia B.-M. no queda decidida a favor del ingreso de, por ejemplo, un adulto soltero sin necesidades especiales o, en general, de alguien en mejor posición que los accionantes. En tal contexto, entonces, era deber de la Administración aplicar a los actores la prioridad de acceso al beneficio de un modo que conjugue las previsiones del decreto 690/06 (vgr. arts. 3, 5, 7 y cc.), las directivas del art. 31 de la CCBA y las disposiciones de tratados internacionales como las ya citadas. 3. Finalmente, al igual que consideré en el mencionado precedente B., los pagos que en cumplimiento de la medida cautelar de autos realizó el GCBA tampoco permiten tener por cumplida la pretensión de la actora y/o por abstracto el proceso. Ello, dado que aún cuando los pagos devengados desde 8

9 julio de 2006 sean imputados al programa creado por el decreto 690/06, todavía resta determinar el alcance temporal que debe otorgarse a las prestaciones prescriptas en la formativa citada, que la condena confirmada por el a quo entendió que debían continuar hasta tanto se demuestre fehacientemente que la situación de vulnerabilidad de la actora y su grupo familiar ha cesado (ver fs. 97 vta). Si bien asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que no puede imponérsele sine die la obligación de otorgar el beneficio a los actores, el alcance de dicho beneficio no se agota en el límite temporal del artículo 5 del mencionado decreto. Conforme establecí en mi voto en B. : La modalidad temporal establecida por el mencionado art. 5 no provoca, necesariamente, la extinción del subsidio pues corresponde verificar, para que ello ocurra, el cumplimiento de las condiciones derivadas de los arts. 3 y 7 del decreto 690/06. La defensa del GCBA, no controvierte que estén reunidos los requisitos establecidos en el decreto 690/06 para recibir el subsidio allí previsto. Menos aún indica la demandada por qué motivos podría tenerse por cumplida, en el caso, la previsión del art. 3 del decreto 690/06, según la cual, la Administración debe orientar a las familias en situación de calle en la búsqueda de distintas estrategias de solución a su problemática habitacional. El giro que asume la política para superar el déficit de vivienda a partir de la vigencia del decreto 690/06 no es menor. A diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior (vgr. art. 10 del decreto 895/02) la propuesta de salida estable que condicionaba la extensión del subsidio, ahora, no está exclusivamente a cargo del beneficiario sino que requiere que la Administración brinde orientación en la materia. La discontinuidad del subsidio queda ligada a una actividad conjunta del requirente y la autoridad de aplicación para superar la situación de calle. Además, el egreso del sistema asistencial, reitero, deberá probar que idéntico beneficio no se acuerda a sujetos menos vulnerables que aquellos que consumieron el estipendio previsto por el art. 5 del decreto 690/06 asignado según las prioridades previstas por el art. 7 de esa norma. Entonces, explicado así el alcance de las obligaciones a cargo del GCBA, concluimos, por una parte, que asiste razón al recurrente cuando sostiene que no puede imponérsele el deber de mantener el beneficio sine die a favor de los actores sino que debe limitarse a las previsiones de los planes específicamente previstos (esto es, el decreto 690/06) y, por la otra, que, de todos modos, los pagos efectuados en el marco de la medida cautelar ordenada no han agotado las prestaciones previstas por el decreto 690/06. 9

10 4. Todo lo dicho es suficiente para resolver el recurso del GCBA sin que sea necesario expedirse sobre los restantes planteos formulados. En consecuencia, voto por hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad y confirmar la sentencia de Cámara (fs. 132/134) que, a su vez, confirma la de primera instancia en cuanto ordena al GCBA que adopte las medidas necesarias a fin de que la amparista cuente inmediatamente, en el plazo de dos días, con un alojamiento adecuado para el grupo familiar en el marco de los programas de emergencia habitacional, regulados actualmente por el decreto n 690/GCBA/06. Costas en el orden causado. La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo: 1. El recurso de inconstitucionalidad deducido, a fs. 138/146, por el GCBA debe ser rechazado por las razones que seguidamente se exponen. 2. Considero oportuno, en primer término, volver sobre algunas de las particularidades de la causa. La Sra. A. B., quien junto con su grupo familiar había resultado beneficiaria del subsidio implementado a través del decreto nº 895/02, dedujo acción de amparo, por derecho propio y en representación de sus hijas menores de edad, contra el GCBA a fin de que se los reincorporara a los programas de emergencia habitacionales que dependen de la Secretaría de Desarrollo Social de la Ciudad de Buenos Aires. En síntesis, sostuvo que el demandado...ha decidido otorgar subsidios de carácter habitacional sino por única vez, por un monto máximo por familia (confr. art. 6º dec. 895/02), y sin ofrecer ninguna otra alternativa válida que permita hacer frente a la emergencia habitacional en la que nos encontramos.// Dicha decisión se torna manifiestamente irrazonable y se traduce como un condicionamiento regresivo de la prestaciones sociales (fs. 8). Asimismo, planteó la inconstitucionalidad del artículo 6 del decreto nº 895/02...y de toda otra norma que implique restringir el derecho de acceder a los planes de emergencia habitacional... (fs. 10 vuelta). Por fin, requirió el dictado de una medida cautelar tendiente a que, mientras dure la tramitación de las presentes actuaciones, se la incluya junto al grupo familiar conviviente en los programas de emergencia habitacional (fs. 10). La medida precautoria solicitada fue concedida por la jueza de grado (fs. 40/41 y 46) y cumplida por el demandado...hasta que recaiga sentencia definitiva (conf. constancia obrante a fs. 50). La jueza de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo (fs. 95/97 vuelta) y, en consecuencia, ordenó al GCBA que...adopte las medidas necesarias a fin de que la amparista cuente inmediatamente, en el plazo de dos días, con un alojamiento adecuado para el grupo familiar, el cual deberá ser mantenido mientras el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no demuestre fehacientemente en estos actuados que la situación de 10

11 vulnerabilidad de la actora y su grupo familiar ha cesado... (fs. 97 vuelta, el destacado me pertenece). Apelada la sentencia por el GCBA (fs. 102/107), la Sala I de la CCAyT confirmó la decisión cuestionada (fs. 132/134). 3. El 21 de junio de (fecha de la sentencia de Cámara), fue publicado en el Boletín Oficial de la CABA nº el decreto nº 690 por el cual se derogó el decreto nº 895/02 (a cuyos beneficios se acogieran la actora y su familia) y se implementó el programa Atención para Familias en Situación de Calle previéndose, a favor de quienes acrediten encontrarse en ciertas condiciones, un subsidio que..consiste en la entrega, de un monto de hasta pesos dos mil setecientos ($ 2.700), el que puede ser otorgado en seis (6) cuotas iguales y consecutivas de hasta pesos cuatrocientos cincuenta ($ 450) cada una, pudiendo la autoridad de aplicación ampliar el presente subsidio inclusive en una suma adicional de pesos mil ochocientos ($ 1.800), pagadera en hasta cuatro (4) cuotas iguales y consecutivas de pesos cuatrocientos cincuenta ($ 450) cada una, en los casos particulares que, a criterio de aquélla, ameriten la mencionada extensión, en orden a la persistencia de la situación que en su momento, motivara la entrega del beneficio (artículo 5 del decreto citado). 4. Posteriormente, el demandado interpuso el recurso de inconstitucionalidad que luce a fs. 138/146 (contestado por la amparista a fs. 153/182 vuelta) y que fuera concedido por la Sala I (fs. 184 y vuelta) con apoyo en las razones expuestas por la mayoría del TSJ al considerar formalmente admisible el recurso del GCBA en la causa: GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Panza, Ángel R. c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA), expte. n 4.270, resolución del 23 de mayo de Radicadas las actuaciones en el Tribunal, el juez de trámite, José O. Casás, convocó a las partes a una audiencia en atención al dictado del decreto nº 690/06 (conf. los artículos 29, inciso 2º, a y 27, inciso 5º, e del CCAyT aplicables al caso de acuerdo con el artículo 2 de la ley nº 402 ) (fs. 198). El 09 de marzo de tuvo lugar la audiencia mencionada sin que las partes arribaran a un acuerdo. 6. El GCBA fundó su recurso de inconstitucionalidad, contra la sentencia definitiva de la Sala I, en los siguientes agravios: a) la Cámara omitió aplicar la doctrina emitida por el Tribunal en los autos Mantovano y Noval, b) [e]l fallo de la Sala I ha confirmado una sentencia que ha prescindido de las constancias de la causa, del derecho aplicable, basándose en meros dogmatismos. (fs. 140 vuelta, con negritas en el original), c) la sentencia recurrida interpretó inadecuadamente los alcances de los artículos 14 bis de la CN, 31 de la CCBA y de la expresión políticas especiales del artículo 17 de la CCBA así como de la exigibilidad de los derechos sociales y del principio no 11

12 regresividad (conf. artículo 75 inc. 22 de la CN) y, d) la Sala trasciende los limites de la función jurisdiccional. 7. El recurrente intenta formular una cuestión constitucional al afirmar, a fs. 139, que...la Alzada (...) no ha hecho otra cosa que confirmar que se han soslayado los términos del Decreto 895/02, controvirtiéndose, de esa manera la validez de una norma bajo la pretensión de no cumplir con el mandato constitucional del acceso a la vivienda digna (el destacado me pertenece). A fin de despejar la confusión en la que incurre el GCBA en relación con la cuestión debatida en este expediente es útil transcribir las consideraciones que dieran sustento a la decisión recurrida. La Sala I de la CCAyT sostuvo que la actora y su grupo familiar...han gozado efectivamente de las prestaciones previstas por el citado decreto [el nº 895/02], pero no continúan percibiéndolas por habérseles oblado ya la totalidad del monto allí previsto (fs. 132 vuelta). En consecuencia, continuó la Sala I, [s]e trata, en resumidas cuentas, de establecer si los accionantes tienen derecho a demandar su inclusión en algún plan asistencial aún luego de haber percibido las prestaciones previstas en el decreto 895/02, y siendo que no es objeto de controversia en autos que los amparistas continúan en una situación de emergencia habitacional (fs. 132 vuelta). La situación descripta por la Cámara continua, a la fecha (y a pesar de la sanción del decreto nº 690/06), inalterada. No obra en el expediente ninguna constancia que dé cuenta que el demandado ha cumplido, voluntaria y definitivamente, con su deber asistencial (conf. los artículos 31 de la CCBA y 14 bis de la CN), más allá de aquel que le impuso, por vía cautelar, la jueza de primera instancia. 8. El GCBA se agravia (fs. 139 vuelta/140) pues considera que la Cámara debió aplicar, a fin de resolver la causa, la jurisprudencia que adoptara el Tribunal en ciertos precedentes referidos a personas en situación de calle donde se declarara abstracta la cuestión debatida ( GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Mantovano, Carlos Alberto y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA), expte. nº resolución del 16 de diciembre de y Noval, Floreal Daniel c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte. nº 4.316, resolución del 06 de junio de 2.006). La circunstancia de que los jueces de las instancias previas se aparten de una doctrina establecida en otros expedientes por el Tribunal Superior, aun en la hipótesis de casos similares, no involucra cuestión constitucional alguna. Sin perjuicio de ello y como ya fuera destacado en el punto 7 de este voto, la sentencia de la Sala I explica con suficiencia y exactitud que [e]n el sub lite se presenta (...) una situación [fáctica y normativamente] distinta [de la que se presentara en las causas que cita el recurrente]: [en este caso] los actores han gozado efectivamente de las prestaciones previstas en el decreto 12

13 [nº 895/02] pero no continúan percibiéndolas por habérseles oblado ya la totalidad del monto allí previsto. Lo señalado priva a los argumentos del GCBA de todo sustento. 9. El GCBA sostiene que [e]l fallo de la Sala I ha confirmado una sentencia que ha prescindido de las constancias de la causa, del derecho aplicable, basándose en meros dogmatismos. (fs. 140 vuelta, con negritas en el original). Corresponde señalar en relación con el punto 1 de este agravio (fs. 140 vuelta y 141) que el GCBA yerra en el objeto de impugnación recursiva toda vez que sus presuntos agravios se hallan enderezados contra la sentencia de primera instancia y no contra aquella que emitiera la Sala I y a la cual dirige su recuso de inconstitucionalidad. Así, a fs. 140 vuelta y 141, el GCBA expuso, entre otras consideraciones que:...[e]l fallo dictado por la Sra. Juez a quo, parte de una base totalmente equivocada, dado que ve obligaciones jurídicas, donde lo que sí existe es asistencia social... (sic) y que...la Sra. Juez ha analizado a los derechos sociales desde una perspectiva errónea. Es decir, la juzgadora ha resuelto una acción de amparo como si ésta fuera una acción declarativa de certeza. Este error es fundamental para revocar el decisorio... (sic). El defecto indicado priva de viabilidad a los planteos que formula el recurrente. 10. Por fin, el GCBA introduce en su recurso varias cuestiones que tienen entidad constitucional. Ellas son: a) La interpretación y aplicación de normas contenidas en la CN y en la CCBA. Centralmente, el GCBA discute acerca de los alcances que corresponde asignar a los artículos 14 bis de la CN (en cuanto prescribe que el Estado establecerá por ley el acceso a una vivienda digna), 31 de la CCBA (en tanto expresa que la Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna) y 17 de la CCBA (en la medida en que hace alusión a políticas especiales que debieran implementarse a fin de satisfacer los derechos constitucionales en juego). Asimismo, el recurrente refiere a la exigibilidad de los derechos sociales cuyo rango constitucional es innegable (conf. art. 75, inc. 22 de la CN). b) Los límites de la función jurisdiccional, asunto que remite en definitiva a la división de poderes y al concepto de tutela efectiva garantizada por el artículo 25 de la CADH. c) La inteligencia que corresponde atribuir al concepto de no regresividad que rige en materia de derechos humanos. 11. Las cuestiones mencionadas en el punto precedente fueron objeto de tratamiento y decisión en la causa Toloza, Estela Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte. n 4.568, resolución del 09 de agosto de 2.006, donde consideré que los argumentos que entonces planteaba el recurrente, GCBA, (y que resultan coincidentes con los 13

14 que ahora propone)...no logran[ban] conmover una sentencia inobjetable y constitucionalmente plausible. Debido a la similitud de los argumentos que expusiera el recurrente (GCBA, en aquella y en esta oportunidad), habré de transcribir, a continuación, las razones que dieran apoyo a mi postura en el precedente señalado y que considero enteramente aplicables a la situación de autos. El recurrente afirma que, ni del artículo 31 de la CCBA ni del artículo 14 bis de la CN nace un derecho individual exigible a continuar siendo asistido por el Estado cuando se agotan las prestaciones fijadas en la normativa vigente, en el sentido interpretado por el Tribunal. Entiende que las disposiciones mencionadas establecen principios y programas y reconocen expresamente que esos principios y programas han de ser implementadas progresivamente. Esta interpretación de los textos constitucionales es desacertada. La CCBA en su artículo 31 reconoce el derecho a una vivienda digna y prioriza sin excluir otros supuestos a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos. Los actores (madre e hijo) encuadran en el presupuesto de hecho de las disposiciones citadas, gozan de la protección integral a la familia que consagra el artículo 14 bis de la CN, y el niño de apenas 11 años de edad dispone además de una especial tutela constitucional (conf. arts. 17; 20; 31.1; 39; CABA; arts. 14 bis; 75 incisos 22 y 23; CN; art. 11 PIDESC; arts. 3.1; 3.2; 4; 6.2; 19.2; 26.1; 27.1; 27.2 y 27. 3; Convención sobre los Derechos del Niño). Está probado que los accionantes obtuvieron, mediante la actividad del Estado consistente en la asistencia prevista en el decreto nº 895/02 una mejoría temporal de sus condiciones habitacionales. Agotada esa asistencia, se ven colocados en una nítida situación de regresividad, que la Cámara define con acierto como situación de calle. Y esta es la cuestión a resolver en el marco de las reglas constitucionales ya mencionadas. El Estado no puede adoptar por acción u omisión conductas regresivas en materia de derechos humanos. Si lo hace debe justificar lo que no ha ocurrido en estos autos por qué sus recursos no le permiten seguir atendiendo las necesidades de quienes reclaman judicialmente por la afectación de un derecho constitucional básico, como es el de la vivienda digna. En el caso, la regresividad que no es tolerada ni por el orden jurídico nacional ni por el local, se configura respecto del derecho a la vivienda digna. El recurrente entiende el derecho a la vivienda digna de modo tal que éste no implica que los individuos tienen derecho sine die a disfrutar de subsidios otorgados con carácter excepcional. La expresión disfrutar es poco afortunada ante personas carenciadas, que cabe imaginar preferirían ser autosuficientes y no requerir la ayuda del Estado. Tampoco se trata, como continúa la Procuración, de que el subsidio tenga carácter excepcional. En un caso como el de autos y en la medida en que el Estado no pueda proporcionar soluciones permanentes, el subsidio debe ser regla. Y ello porque la pobreza crítica es la situación de excepción que el constituyente ha optado por resolver progresivamente (conf. art. 31.1, CCBA). Cuando esa pobreza se instala en la 14

15 sociedad, es razonable que las autoridades recurran a diversos sistemas de atención, siempre que su aplicación sucesiva no implique la disminución y/ o la privación de las prestaciones ya reconocidas. Entonces si la vigencia del decreto ha cesado, es ajustado al bloque constitucional imponer al Estado el deber de preservar lo ya otorgado. El derecho a una vivienda integra el plexo de los llamados derechos sociales que sólo pueden ser entendidos en un horizonte de sentido orientado hacia la igualdad, lo que está muy lejos de significar que los derechos sociales sean promesas o programas, que no puedan ser exigidos al Estado por individuos o grupos. Muy por el contrario, se trata de un mandato del poder constituyente al poder constituido para que haga y cumpla. El Gobierno parece no entender esta cuestión y profundiza el desconocimiento de principios constitucionales cuando añade que nunca estuvo en mira de ningún constituyente establecer que las personas individualmente consideradas tengan derecho a una exigencia individual. Esta posición conduce al absurdo consistente en que nunca nadie sea una persona o un grupo de personas podría reclamar judicialmente por la lesión que padece. La postura de la Procuración no resiste ningún test de constitucionalidad (...) Dicho de otro modo, la Procuración pretende desconocer que los derechos sociales son exigibles en el marco de un proceso y en la órbita jurisdiccional. El amparo no impugna qué hizo el Gobierno mientras cumplió con el decreto nº 895/02, ni la Cámara imputa regresividad a ese decreto. El conflicto nace al momento en que los actores dejan de percibir el subsidio otorgado. Cuando el artículo 2.1 del PIDESC, establece que los Estados Partes deben adoptar medidas especialmente económicas y técnicas para lograr el desarrollo progresivo de los derechos sociales, se refiere a las medidas legislativas como una de las formas privilegiadas para lograr ese objetivo, pero ello no descarta, ni la existencia de otras ni la exigibilidad inmediata de los derechos sociales aún sin medidas legislativas en vigor. De otra forma no podría comprenderse que todas las personas tengan derecho a un recurso sencillo y rápido como por ejemplo este amparo o a cualquier otro medio efectivo para que jurisdiccionalmente se las proteja contra actos que violan sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, como lo son el derecho a la vivienda digna, la protección integral a la familia y el interés superior del niño (conf. art. 25, CADH), que se discuten en este expediente. Para el recurrente serían excepcionales los casos en los que el poder judicial podría suplir la inactividad de los otros poderes públicos en la implementación de derechos económicos, sociales y culturales, pues estos dependen de la planificación, la previsión presupuestaria y su puesta en marcha. Agrega la Procuración que los jueces deben interpretar la ley siendo neutrales al gasto público (...) y que bajo la concepción individualista de los derechos sociales que sostiene la Cámara este importantísimo y fundamental mandato constitucional no se cumple: el juez reemplaza a la Legislatura en la creación de dinero público y, obviamente, en la necesidad de establecer 15

16 tributos. Sin embargo, no es función del juez impactar en el nivel de tributación. El juez no está para crear impuestos indirectamente, el juez está para interpretar la ley. A través de expresiones como las mencionadas en el párrafo anterior, el GCBA trae en su apoyo a la doctrina de la no justiciabilidad del Estado. Más allá de subrayar el anacronismo de esta concepción, es oportuno formular algunas observaciones. Los jueces son un poder del Estado y dentro de sus competencias pueden interpretar, no sólo las leyes sino primordialmente la Constitución que es el lugar por antonomasia de la regulación de la actividad y de la función política. El escrutinio judicial del gasto público es viable y no invade la competencia de otros poderes, cuando en un proceso en el que se impugna la lesión de derechos, la consideración de ese gasto resulta dirimente. Es decir, el gasto público no es una cuestión no justiciable en tanto está incluido en el marco constitucional (conf. art. 106, CCBA). El uso de los recursos por parte del Estado ha pasado a ser un espacio sujeto al control jurisdiccional. Y tanto es así que el Estado debe justificar lo que no ha sucedido en el caso de la actora que ha utilizado el máximo sus recursos para solucionar el problema sometido a decisión de un juez (conf. art PIDESC). Por ello, voto por rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto. 12. Con apoyo en los fundamentos que anteceden, voto por rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, a fs. 138/146, por del GCBA y, en consecuencia, dejar firme la sentencia de la Sala I de la CCAyT confirmatoria de la de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo, con costas a la vencida. El juez Julio B. J. Maier dijo: Ya tuve ocasión de expedirme sobre una situación análoga entre otros casos in re Toloza, Estela Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte. nº 4568/06, sentencia del 9/8/06, razón por la que reitero los argumentos esenciales expresados, para resolver asuntos de esta índole: 1. Se trata aquí de un recurso de inconstitucionalidad, en principio bien concedido por la Cámara al recurrente el GCBA, demandado. En su centro se halla la cuestión constitucional acerca de la definición del derecho a una vivienda digna (CCBA, 31) y su comparación con la normas locales tendentes a alcanzar ese ideal, más su aplicación a un caso concreto la Sra. B., su familia y su situación, cuestión que ha sido debatida desde un principio por los protagonistas del litigio. 16

17 2. El problema no se presenta por la obligación ya cumplida, conforme a la legislación vigente, cumplimiento que reconocen ambas partes principales del litigio la demanda desde un comienzo sino, antes bien, representa la discusión acerca de cual sería la solución una vez cumplido ese programa, si subsiste la situación de origen a la cual él atendía. Situación que se haría extensiva a la aplicación de las reglas dispuestas por el decreto 690/06. Sobre este particular, el recurso del GCBA ataca a la sentencia por escasez o falta de fundamentos y por fundamentos contradictorios, o, más claramente, por arribar a una solución distinta conforme con una interpretación diferente del derecho en cuestión. Tal tacha, sin embargo, sólo representa la discrepancia de la demandada con los fundamentos esgrimidos por la sentencia para arribar a la solución que impone, con base en la interpretación del Derecho aplicable (decreto 895/02). Sin embargo, desde este punto de vista la sentencia definitiva de la Cámara es intachable. Ella utiliza fluidamente sus mecanismos epistemológicos para averiguar aquello que considera derecho a la vivienda digna en nuestra Constitución y en los pactos internacionales, los principios que rigen esa interpretación y que desembocan en la confirmación de la obligación impuesta al GCBA en relación a la actora. Va de suyo que ni la Cámara, ni el recurso de la demandada, ni ahora tampoco la actora pretenden tacha de inconstitucionalidad alguna del programa ya vencido, el establecido por el decreto del Poder Ejecutivo nº 895/02, programa que, también según todos los protagonistas del litigio, se ha cumplido y ha fenecido para los amparistas. No se trata así o, al menos, no se trata ya de la interpretación de una regla infraconstitucional ni del cuestionamiento fáctico sobre su cumplimiento. 3. Empero, al poner en crisis, al menos parcialmente, la interpretación de una regla constitucional, básicamente la del art. 31, CCABA, y la imposición por ella de ciertos deberes de acción al Estado local, estimo que, en general, se justifica ingresar al recurso y tratar sus presupuestos. Aunque yo no sea partidario de la vía elegida, el amparo, para tratar determinados problemas, lo cierto es que aquí no corresponde cuestionar el caso desde ese punto de vista por varias razones: en primer lugar juega el hecho de que así se ha ya consolidado la causa, vía por todos aceptada; en segundo lugar, porque nuestra Constitución local, para mal o para bien, concibe al amparo como un modo extendido de litigio (ilegitimidad común); y, en tercer lugar, opera la consideración de que aquí se trata del desarrollo concreto de un derecho constitucional concedido directamente por la ley fundamental, que no opera actualmente y existe urgencia en lograr que opere, todos aspectos que ya la demanda pone en juego, por fracaso, incluso, de otras instancias u opciones. El núcleo fuerte de la desavenencia epistemológica respecto de la cláusula constitucional citada está claramente constituido por la concepción del principio de progresividad, fijado, incluso, por obligaciones internacionales, y su derivado, en tanto prohíbe la regresividad. Mientras la sentencia intepreta que estos derechos (sociales) son oponibles al Estado como deber de tornarlos 17

18 reales o de garantizar su goce, más allá de cumplimientos parciales y mientras se mantenga la situación de necesidad, y una vez atendidos no puede existir marcha atrás sin alguna razón absolutamente justificada (por ej.: conflagración armada, guerra civil, etc.), la demandada y recurrente estima que ellos sólo significan líneas de políticas sociales sugeridas por la Constitución de allí su cumplimiento por el decreto 895/02, condicionadas a la voluntad de los órganos que establecen esas políticas y, por tanto, variables temporalmente, en el sentido de su cumplimiento o incumplimiento por desplazamiento de otros fines ponderados más relevantemente por el gobierno. Al menos debería coincidirse en que, el programa, en el sentido de velar por una vivienda suficiente y digna para los habitantes, no es optativo para el gobierno y fija prioridades frente a otros programas o necesidades: se trata, cuando menos, de que la Constitución fija ya un orden de prioridades para los gobernantes. Pues el fracaso de toda la argumentación epistemológica del recurrente respecto de este punto central y de la imposibilidad de regreso finca, precisamente, en que él no identifica o individualiza los fines políticos prioritarios que atiende el gobierno y cuya atención le impide la atención del involucrado en el caso. 4. El recurrente se queja porque la elección de políticas sociales y su ponderación para privilegiar unas y relegar otras no le corresponde al Poder Judicial, a los jueces, sino a los órganos respectivamente competentes. De otra manera, los jueces traspasan toda frontera entre los poderes del Estado, judicializan la política y, con ello, desequilibran el sistema republicano. Frente a este argumento nada debería decir, pues, como ya lo expresé, el recurrente no ha señalado cuál interés o política es preponderante para el gobierno frente al derecho de obtener una vivienda digna, aquí invocado por el amparista y fijado por la Constitución. Mucho menos ha verificado que el cumplimiento de uno anule la posibilidad de cumplir con el otro. Sin embargo, estimo que unas pocas líneas defienden correctamente la sentencia de la Cámara, quien, mediante ella, no ha pretendido fijarle al gobierno políticas a seguir, mucho menos discrecionalmente; sólo le ha recordado al gobierno la necesidad de cumplir, en el caso, con un deber constitucional frente a una persona que juzga necesitada de obtener ese derecho. En consecuencia, voto por rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto. Costas a la vencida. Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto y, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve: 18